【案情】2005年8月底，原告铜陵市吉安商贸有限责任公司从山东万达轮胎有限公司购买900R20-16轮胎20套，价值29220元。2005年12月13日，原告委托被告张红代销万达900R20-16轮胎十套，原告交付了万达900R20-16轮胎十套，被告向原告出具欠条一份，载明：欠到铜陵市吉安公司万达900R20-16轮胎壹拾套。此后，被告既未支付代销款，也未退还轮胎。庭审中被告承认原告交付的轮胎仍在自己处。被告辩称，原告是将轮胎十套交给被告修理，修好后，原告一直未取。并非原告诉称的代销关系。

   【审判】铜陵市狮子山区人民法院审理后认为：原、被告对双方存在合同关系没有异议，但对合同的性质、内容存在分歧，根据原告提供的证据和双方当庭陈述结合日常生活经验应当认定原告交付的轮胎是能正常使用的无须修理的，因此，原告主张合同性质为代购代销更具有可信性。本院确认双方订立的合同为代购代销轮胎合同。现原告要求返还轮胎，实际是合同解除后财产的处理，符合法律规定，本院予以支持。由于双方对代销价格约定不明，原告又未按《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定提供市场价格，并且被告承认原告交付的轮胎仍在，因此原告主张不能返还则支付17530元的诉讼请求，本院不予以支持。

    法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条，第七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条、第四百二十三条的规定，判决被告张红于判决生效后五日内返还原告吉安公司2005年12月13日交付被告张红代销的万达900R20-16轮胎十套。

   【评析】双方当事人未签订书面合同，对双方设立的法律关系的性质发生争议，应依双方当事人的实际行为确定。

    依照合同法第四百一十四条规定，行纪合同（又称“信托合同”）是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人以行纪合同并未取得代售商品的所有权，代售商品的市场风险（如因行情变化而滞销等）由委托人承担。行纪人在代售活动中所取得的利益，是商品卖出后的佣金。代购代销合同是行纪合同的一种。　依照合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

    正确审理本案，关键在于正确确定本案合同法律关系的性质。

    笔者认为，本案合同性质是代购代销合同即行纪合同，理由如下：

    1.原告的900R20-16轮胎10套是从从山东万达轮胎有限公司购买的，其交付给被告的轮胎有正常的来源。

    2.被告收到轮胎后出具给原告的单据是欠条，而非收条，从正常的生活常理和经营活动的习惯看，不能说100%是新的，但最起码是能使用的，而不是需要修理的不能使用的物品。

    3.从原告、被告陈述的“报酬”或“修理费”来看，金额是是相等的，原告并未否认要拒绝支付该款。如果被告按陈述是修理的话，那么他应在合理的周期（10套不会是近2年时间）修理完毕交付工作成果，但他没有。相反如果是代购代销的话，原告给被告的轮胎则会有一个较长的周期，因此被告认为是承揽行为明显不符合常理。由此可以推断出本案双方交易性质属代购代销合同关系。

    4．从被告在开庭中的表现看，其观点可信度也不高。被告作为一个从事经营活动的个体工商户和民事行为能力的人，在法院核实其年龄时居然说不清楚，由律师代劳，而在打电话让其妻子查找户口本时，口齿、思路清楚；对案件事实陈述也是由律师代劳，然后点头表示同意。

    综上，被告除陈述外，无任何支持其观点的证据，法院依据民事证据规则的高度盖然性认定本案双方交易性质属代购代销合同关系。

安徽省铜陵市狮子山区人民法院

袁全胜